Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 11 p.z.p., publikowana przez zamawiającego na jego stronie internetowej specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera co najmniej m.in. opis sposobu przygotowywania oferty, a także miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Jak wskazuje art. 86 ust. 1 p.z.p., z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. W myśl wreszcie art. 86 ust. 2 p.z.p., otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.
Wskazane wyżej przepisy procedury odnoszą się jednoznacznie do dwóch naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania. Na wykonawcach ciąży obowiązek właściwego zabezpieczenia oraz opisania kierowanych ofert, zgodnie z instrukcją podaną przez zamawiającego, jak również dostarczenia ich wprost do miejsca wskazanego przez jednostkę zamawiającą oraz w określonym przez nią precyzyjnie czasie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 432/15) „zamawiający określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi odpowiedzialność. Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje bowiem, że na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p. i podjęcia dalszych czynności”. W myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2303/16): „otwarcie ofert stanowi rodzaj kamienia milowego w postępowaniu, co do którego zachowane winny być warunki jawności i przejrzystości, tak aby wyniki podejmowanych w toku oceny ofert czynności nie budziły wątpliwości co do ich prawidłowości”.
Wspólne otwarcie wszystkich ofert powinno stanowić czynność jednorazową, jawną, dokonaną w wyznaczonym ściśle terminie, możliwość uczestnictwa w niej powinni mieć zapewnieni wszyscy potencjalni zainteresowani, którzy wyrażają taką wolę. Z różnych powodów zdarza się jednak, że dochodzi do naruszenia opakowania oferty jeszcze przed momentem, kiedy ma dojść do jawnego otwarcia wszystkich ofert. Niekiedy może się również zdarzyć, w wyniku omyłki, przeoczenia pracownika sekretariatu czy też braku poprawnego wdrożenia u zamawiającego odpowiedniej procedury, że przykładowo jedna z ofert, mimo skutecznego doręczenia jej przez wykonawcę w wyznaczonym miejscu i czasie, nie została przekazana odpowiedniemu pracownikowi zamawiającego, odpowiedzialnemu za przeprowadzenie czynności otwarcia ofert, a co za tym idzie, nie doszło do jej otwarcia wspólnie z innymi ofertami w terminie otwarcia ofert. Każda tego typu okoliczność powinna być rozpatrywana indywidualnie.
W przypadku wystąpienia sytuacji naruszenia samego opakowania oferty przed formalnym terminem jej otwarcia, istotne znaczenie ma art. 86 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym, z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia. Jak wskazano jednak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1312/11): „fakt, iż koperta zawierająca ofertę otworzyła się przed formalnym otwarciem ofert, nie może sam z siebie przesądzać, iż doszło do możliwości zapoznania się z jej treścią”. Podobnie wskazano w wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-983/07): „zapoznanie się z pierwszą tytułową stroną oferty wykonawcy, zawierającą jedynie określenie wykonawcy i przedmiotu zamówienia, nie jest zapoznaniem się z treścią oferty, o której stanowi art. 86 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych”. W momencie, gdyby doszło do tego typu sytuacji, tj. omyłkowego przedwczesnego otwarcia oferty przez pracownika zamawiającego / naruszenia przez niego jej opakowania (może wynikać to choćby z braku poprawnego opisu koperty przez wykonawcę), a nie doszłoby do zapoznania się przez niego lub jakąkolwiek inną osobę z właściwą treścią oferty (ceną, terminem wykonania, warunkami gwarancji czy inną zawartością merytoryczną) zasadnym jest przedstawienie opinii o konieczności natychmiastowego zamknięcia i zabezpieczenia tej oferty, jak również sporządzenia notatki/notatek służbowych, opisujących całe zdarzenie oraz załączenia ich do teczki postępowania. Sprawa powinna zostać również opisana i wyjaśniona wykonawcom w trakcie dokonywania właściwej czynności otwarcia wszystkich ofert, a procedura może być kontynuowana.
W sytuacji gdyby mimo skutecznego doręczenia oferty przez wykonawcę zamawiającemu w wyznaczonym czasie, doszło do jej pominięcia w trakcie terminowej czynności otwarcia wszystkich ofert, „brak podania do publicznej wiadomości – odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 p.z.p. powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1069/16). Jak wskazano z kolei w wyroku KIO z dnia 29 maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU 48/14) „nie jest tak, że kwestią drugorzędną jest fakt opóźnienia w ewentualnym przekazaniu przez zamawiającego – pełnej informacji o złożonych ofertach biorących udział w postępowaniu. Czynność otwarcia ofert ma charakter jednorazowy i ze swej natury nie podlega powtórzeniu” (…) „W konsekwencji przyznanego przez zamawiającego uchybienia, zaistniał brak poinformowania, tzn. podania do publicznej wiadomości erga omnes, faktu złożenia przez wykonawcę oferty także na daną część zamówienia. Brak podania nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy (art. 86 ust. 4 p.z.p.), to istotna informacja, w wyniku jej niepodania zmieniony został krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu. Jej sanowanie ex post jest działaniem, które nie sprowadza się jedynie do czysto technicznego przesłania informacji faxem, czy też za pomocą innego nośnika. Powoduje bowiem za „zamkniętymi drzwiami” z naruszeniem jawności postępowania wtórną zmianę kręgu podmiotów”. „Powyższe ma wpływ na wynik postępowania i może stanowić o nieważności umowy, albowiem strona przeciwna w ogóle kwestionuje, fakt złożenia oferty w postępowaniu przez pierwotnie pominiętego wykonawcę, przed terminem składania ofert. Żadne ewentualne dowody, czy też okoliczności towarzyszące nie są w stanie zmienić niniejszego stanu rzeczy, gdyż brak jest możliwości obiektywnej weryfikacji pozwalającej na wtórną zmianę kręgu podmiotów bez podejrzenia manipulacji postępowaniem przez zamawiającego. Każda inna decyzja zamawiającego niż unieważnienie danej części zamówienia prowadziłaby do naruszenia art. 7 p.z.p.”.
W związku z powyższym, opisana wyżej sytuacja pominięcia oferty, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem powoduje konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie danego zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., w myśl którego zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy pamiętać, że zgodnie z art. 146 ust. 6 p.z.p., Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. KIO 532/13) „zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności opisanych w art. 146 ust. 1 p.z.p., ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 p.z.p”. (…) „Jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji opisanych w pkt 1-6 art. 146 ust. 1 p.z.p., tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia”. Trzeba pamiętać więc o precyzyjnym, rozwiniętym opisie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, a także o poprawnym uzasadnieniu prawnym.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: