Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.).
Przez grupę kapitałową rozumiemy wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 89/17), pojęcie przejęcia kontroli reguluje art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, „stwierdzając, że poprzez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni pozostałych przedsiębiorców”.
W przetargu nieograniczonym, zgodnie z art. 86 ust. 5 p.z.p., niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na swojej stronie internetowej informacje dotyczące:
1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
W myśl art. 24 ust. 11 p.z.p., wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Formę, w jakiej powinno zostać złożone oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 poz. 1126). Zgodnie z jego § 14 ust. 1, oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu (a więc również oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej) dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 588/17; KIO 591/17), „trzydniowy termin na złożenie oświadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym, a przepisy p.z.p. nie przewidują sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty za niezłożenie w terminie tego oświadczenia. W braku złożenia w terminie 3 dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej zamawiający zobowiązany jest zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać wykonawcę do złożenia tego oświadczenia”. Należy stwierdzić, że brak odpowiedzi na wyżej wymienione jednorazowe wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia takiego oświadczenia, powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
W przypadku wykonawcy występującego w formie konsorcjum, oświadczenie dot. grupy kapitałowej powinien złożyć każdy z członków konsorcjum.
Trzeba przy tym zaznaczyć, że w postępowaniu, w którym złożono tylko jedną ofertę, zamawiający nie ma obowiązku wezwać do złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy, który takiego oświadczenia nie złożył. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych, w przedstawionej na stronie www.uzp.gov.pl interpretacji przepisów, obydwa przepisy (art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p. oraz art. 24 ust. 11 p.z.p.) „mają na celu przeciwdziałać naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku ofert / ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch takich ofert, co oznacza, że nie daje on podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy złożono tylko jedną ofertę. Tym samym, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej. Brak oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie może w takim przypadku nawet potencjalnie wpłynąć na konkurencję w postępowaniu, a co za tym idzie nie wywołuje dla wykonawcy ujemnych skutków prawnych, nie jest też w tym kontekście dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia takiego oświadczenia w świetle celu, jakim jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji w postępowaniu przez grupę kapitałową, staje się również zbędne”.
Powstaje również pytanie, jak traktować oświadczenie dot. grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę od razu wraz ze skierowaną ofertą? Wymaga stwierdzenia, iż w sytuacji, gdy z oświadczenia wynika brak przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, będzie ono prawidłowe i zamawiający nie musi wzywać o jego ponowne złożenie. Jak wskazuje przy tym Urząd Zamówień Publicznych, należy pamiętać, że „jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku postępowania (włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji takiego oświadczenia po stronie wykonawcy”.
Charakterystyczna sytuacja dotycząca obowiązku złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej występuje w przypadku korzystania przez zamawiającego z tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art 24aa p.z.p. Zgodnie z tą procedurą, zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
W związku z powyższym, zasadnym jest przedstawienie opinii, iż w przypadku stosowania procedury odwróconej, po upływie terminu o którym mowa w art. 24 ust. 11 p.z.p., na zamawiającym będzie ciążył obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczenia dot. grupy kapitałowej jedynie wykonawcy, którego oferta została oceniona przez niego jako najkorzystniejsza (nie zaś wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie).
Jak wskazuje dr Włodzimierz Dzierżanowski (miesięcznik „Zamówienia Publiczne DORADCA” Nr 8, 2016 r., str. 54-59, Wydawnictwo Publicus Sp. z o.o., Warszawa 2016) „obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności jedynie do wspólnej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli, odpowiednio, wnioski lub oferty. Nie jest wymagane złożenie listy członków grupy kapitałowej. Dopiero wspólna przynależność do tej samej grupy kapitałowej wymaga wykazania, że udział w tym samym postępowaniu nie zakłóca konkurencji”.
Na koniec warto odnieść się do sytuacji, gdy mamy do czynienia ze złożeniem odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej sytuacji składając oświadczenie powinni oni od razu wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pod rygorem wykluczenia z udziału w postępowaniu, na co wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p.). Jak stwierdza dalej dr Dzierżanowski w swoim artykule: „fakultatywne i zależne od woli wykonawcy jest złożenie dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Ich nie złożenie będzie jednak oznaczać, że wykonawca nie skorzystał z przysługującego mu prawa, aby wykazać, zgodnie z obciążającym go ciężarem dowodu, iż konkurencja nie została zakłócona przez czynność udziału dwóch powiązanych wykonawców w jednym postępowaniu. Jednocześnie, mimo braku pełnej jasności przepisu wydaje się, że zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów (w odróżnieniu od obowiązku wezwania do złożenia oświadczenia). Dokumenty te nie są bowiem obowiązkowe, a tym samym trudno uznać je za niezbędne, co konieczne byłoby przy ocenie przesłanek wezwania z art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p.)”.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: