Sąd Najwyższy podjął dwie jednobrzmiące uchwały (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58/17) w sposób jednoznaczny rozstrzygające w dniu 17 listopada 2017 roku konflikt między Krajową Izbą Odwoławczą a Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, w zakresie rozpatrywania przez KIO zarzutów odwołujących, dotyczących zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy lub zaniechania odrzucenia jego oferty, w przypadku zamówień podprogowych (o ustalonej szacunkowej wartości poniżej tzw. progów unijnych). Jak zostało określone przez Sąd Najwyższy, „zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”.
Interpretacja ustawowego pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty”, prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą po wejściu w życie nowelizacji z 2016 roku, spotkała się z ostrą krytyką doktryny oraz samego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, kierującego cały szereg skarg do sądów okręgowych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak głosi art. 180 ust. 1 p.z.p., odwołanie /do KIO/ przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W myśl art. 180 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu po ostatniej nowelizacji), jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z przyjętą pierwotnie przez KIO konsekwentną linią orzeczniczą, użyte w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. pojęcie „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” podlegającej zaskarżeniu miało się odnosić tylko do niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert (patrz: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2313/16, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2239/16, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2017 r., sygn. akt KIO 984/17, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 230/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 159/17, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1687/17 itd.).
Jak argumentowało KIO „analiza pojęcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.) wskazuje, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką uznana). Wskazuje się ponadto, że nie ma podstaw do domniemania, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty obejmuje również zaniechanie czynności, przykładowo odrzucenia oferty wykonawcy nawet wtedy, gdy, dotyczy to oferty uznanej za najkorzystniejszą” (wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2239/16).
Jak określił jednak Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu prawnym uchwał z dnia 17 listopada 2017 r. (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58/17) „redakcja poszczególnych punktów w art. 180 ust. 2 p.z.p. sugeruje, że zaskarżenie w postępowaniu o udzielenie zamówień podprogowych ma dotyczyć tylko czynności zamawiającego, nie zaś jego zaniechań. Trzeba jednak zauważyć, że w wielu sytuacjach zidentyfikowanie zaskarżonego działania jako czynności lub zaniechania czynności wywołującej odwrotny skutek będzie tylko kwestią techniki opisania przedmiotu zaskarżenia, sposobu jego ujęcia od strony językowej. O ostatecznym kształcie konwencjonalnej czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podprogowego, decydują składające się na tę całość, a możliwe do wyspecyfikowania, pojedyncze działania i zaniechania innych działań. Kontrola tego rodzaju złożonych czynności musi objąć wszystkie elementy, jakie złożyły się na jej ostateczną postać, niezależnie od tego, czy w ramach opisu ujęte zostałyby z perspektywy działań, czy zaniechań”. (…) „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.z.w. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego względu zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy.” (…) „Wskazując w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. na wybór najkorzystniejszej oferty, jako możliwy przedmiot odwołania od czynności zamawiającego ustawodawca nie dokonał wartościowania przesłanek, z punktu widzenia których zamawiający powinien był dokonać takiego wyboru oferty i nie wyodrębnił mających prowadzić do jej odrzucenia i mających prowadzić do jej oceny w świetle s.i.w.z. Ustawodawca nie uzależnił dopuszczalności odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty od tego, że odwołujący zgłosi wobec niej zarzuty dotyczące wyłącznie kryteriów oceny oferty w świetle s.i.w.z. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył – wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.”.
Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego ma bardzo doniosłe znaczenie, stanowi podstawę do odwrócenia o 180 stopni linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucającej wcześniej w przypadku zamówień o ustalonej szacunkowej wartości poniżej progów unijnych odwołania, których zarzuty dotyczyły zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechania odrzucenia wybranej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Zmiana linii orzeczniczej jest już wyraźnie obserwowana. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 listopada 2017 roku (sygn. akt KIO 2383/17) „zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez Zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. W myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2403/17) „na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2586/17), wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 21/18), wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 23/18), wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 33/18), odwołujących się w swej treści jednoznacznie do uchwał SN.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: