Podstawowym kryterium oceny ofert w postępowaniu przetargowym zawsze musi być cena lub koszt. Mimo iż w ustawie nie została zawarta definicja „rażąco niskiej ceny” czy też „rażąco niskiego kosztu”, PZP się tymi pojęciami posługuje.
Jak głosi art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Rozwinięcie pojęcia rażąco niskiej ceny można odnaleźć w aktualnym orzecznictwie, które się do niego odnosi. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 115/18) „pod pojęciem rażąco niskiej ceny rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać” (…) „Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 p.z.p. mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny”.
Jak wynika z art. 90 ust. 1a p.z.p., w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W myśl wyroku KIO z dnia 6 lutego 2018 r. (sygn. KIO 106/18), „zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”.
„Przepisy p.z.p. nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Z przepisów p.z.p. wcale nie wynika, ażeby wykonawca w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, że została rzetelnie skalkulowana, byłby zobowiązany do przedstawiania konkretnych dowodów, w tym wiążących ofert swoich potencjalnych kontrahentów. Obowiązkiem Wykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt jest realny i nie zawiera znamion rażąco niskiej/niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim dowodem może być również samo oświadczenie wykonawcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18).
Jak głosi z kolei wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2717/17), „z przepisu art. 90 ust. 1a p.z.p. wynika obligatoryjna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Obowiązek taki powstaje gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 p.z.p. lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W powyższej sytuacji, jak to wynika z zawartego w ust. 1a odesłania do ust. 1 komentowanego przepisu, badaniu podlega zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Istotny charakter mają takie części składowe ceny lub kosztu, które w sposób wymierny przekładają się na ich wysokość, a tym samym – na cenę oferty. Ciężar dowodu braku tej cechy przez określone w wezwaniu części składowe spoczywa – zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 90 ust. 2 p.z.p. – na wykonawcy. Z przepisu tego należy wyprowadzić wniosek, że w sytuacji, w której zamawiający wprost wyrazi oczekiwanie przedstawienia mu dowodów na prawidłowość skalkulowania ceny (określenia wysokości kosztu), wykonawca powinien wezwaniu takiemu sprostać. Nie sposób bowiem przyjmować, że profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego obliczając cenę oferty czyni to wyłącznie w oparciu o same założenia (przewidywania) co do kosztowności realizacji zamówienia, nie mające oparcia w żadnych dokumentach (przykładowo – ofertach potencjalnych kontrahentów, czy już zawartych umowach z partnerami handlowymi, bądź kalkulacjach)” (…) „W przypadku braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy, nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W konsekwencji, dopuszczalność ponownego wzywania w trybie art. 90 p.z.p. ograniczona powinna być do sytuacji, w których zamawiający wystosował ogólnikowe wezwanie i otrzymał odpowiedź o równie ogólnym charakterze, bądź przypadków, gdy po uzyskaniu wyjaśnień zaistniała potrzeba uszczegółowienia informacji w zakresie nieobjętym uprzednim wezwaniem”.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej:
