Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z dnia 03 sierpnia 2017 roku (sygn. KIO/KD 38/17) za uchylanie się od zawarcia umowy uznana może być „jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak takiego zamiaru”. Podobnie zostało określone w wyroku Sądu Najwyższego z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00).
Należy stwierdzić, że w myśl art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 z późn. zm.), dalej p.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.
Zgodnie z – tym razem wyrokiem – Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2738/17) „wykładnia przepisu art. 94 ust. 3 p.z.p. wskazuje, iż ustawodawca posłużył się w treści przepisu wyrażeniem „nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (a nie „nie wniósł w wyznaczonym terminie”), analogicznie jak w przypadku pierwszej przesłanki („uchyla się”). Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt krótkiego terminu na wniesienie zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji, w których wykonawca nie ma zamiaru wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki – nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też – pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia – nie jest w stanie takiego zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia”.
Jak głosi wyrok KIO z dnia 17 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 311/16): „stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”.
We wskazanej wyżej sprawie, w ocenie Izby sposób działań wykonawcy, dwukrotnie wzywanego przez zamawiającego do przedstawienia wymaganych w SIWZ certyfikatów przed zawarciem umowy, pod rygorem jej niepodpisania, trzeba zakwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy, gdyż wykonawca, w pierwszym wyznaczonym przez zamawiającego terminie, nie tylko nie przedłożył wymaganych certyfikatów, ale zażądał wydłużenia terminu na ich złożenie. Za właściwe i modelowe powinno się uznać zachowanie zamawiającego, który przychylając się do wniosku konsorcjum, wydłużył termin na złożenie certyfikatów, zgodnie z oczekiwaniami wykonawcy, mimo że można było przypuszczać, że termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia jest zagrożony. Nie sposób jednak uznać zdaniem KIO, że kolejne wezwanie zamawiającego należy traktować tylko jako wezwanie adresowane jedynie co do formy dokumentów, gdyż w jego treści zamawiający jasno oraz klarownie wskazał zastrzeżenia w zakresie dokumentów złożonych przez wykonawcę. Opisane zatem działania wykonawcy nie wskazywały w sposób jednoznaczny na wolę zawarcia umowy oraz jej realizacji, lecz oznaczały grę konsorcjum na zwłokę, co w ocenie Izby stanowiło uchylenie się od zawarcia umowy. Twierdzenia wykonawcy, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy „pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym”.
Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 288/14): „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”. „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 14 dni” czy „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać. Zamawiający jednak takich informacji ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.”
Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy” wynika więc, iż należy przez to rozumieć zarówno bezpośrednią odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, jak również całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić, stawianych przez zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: