Złożenie oferty, które stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji, jest zazwyczaj ciężkie do prawidłowej oceny przez jednostkę zamawiającą. Sytuację najlepiej obrazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2550/19). Jak wskazano w nim: „samo skorzystanie z instytucji dopuszczonych przez p.z.p. nie świadczy jeszcze o tym, że działania wykonawców nie mają charakteru antykonkurencyjnego. Zawarcie przez wykonawców umowy konsorcjum (art. 23 p.z.p.) czy skorzystanie z instytucji polegania wykonawcy na zasobach podmiotu trzeciego (art. 22a p.z.p.), czy zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą (art. 36a ust. 1 p.z.p.) – w okolicznościach danej sprawy – może być uznane za działanie o charakterze antykonkurencyjnym. Fakt, że taki właśnie był cel lub skutek zawartego porozumienia powinien wykazać zamawiający”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 marca 2020 r. (sygn. akt KIO 314/20), przedstawiającym przesłanki uznania działania za czyn nieuczciwej konkurencji: „aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta powinno mieć charakter obiektywny. Jak głosi wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1713/19) „nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom”.
Zamawiający odrzuca ofertę – jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Jak głosi art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czy działanie wykonawcy może wypełniać jednocześnie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.? Należy udzielić na to pytanie odpowiedzi twierdzącej, jednak jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 02 marca 2020 r. (sygn. akt KIO 331/20): „przepis art. 89 ust. 1 p.z.p. przewiduje dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy – z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej (pkt 4) oraz z tego powodu, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (pkt 3). I choć złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę może zostać w konkretnym stanie faktycznym uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, to jednak nie można pomiędzy tymi przesłankami odrzucenia stawiać znaku równości”.
W przypadku zajmowania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku, podkreślić należy, że okoliczność ta może być jedynie brana pod uwagę przy badaniu zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast sam fakt zajmowania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej nie stanowi samodzielnej przesłanki odrzucenia oferty przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 25 października 2019 r., sygn. KIO 1990/19).
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej:
