Trzeba wskazać, że ze względu na specyfikę i publiczny charakter zamówień udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co do zasady cała treść skierowanych przez wykonawców w przetargu ofert, w tym wszystkie przedstawione w toku postępowania informacje i dokumenty, są jawne. Oferta stanowi załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zgodnie z art. 96 ust. 3 p.z.p. podlega udostępnieniu (na wniosek każdego podmiotu) już od chwili jej otwarcia.
W myśl art. 8 ust. 3 p.z.p., zamawiający nie udostępnia na wniosek innych podmiotów informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak wyłącznie jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarówno pierwsza, jak i druga kwestia są niezwykle istotne.
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), dalej u.z.n.k., w art. 11 ust. 4 precyzuje, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tajemnica z oczywistych względów nie może obejmować nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 p.z.p.).
W orzecznictwie możemy odnaleźć konkretne przykłady informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 08 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1229/15): „informacje o wysokości posiadanych przez dany podmiot środków finansowych oraz jego zdolności kredytowej (które objęte są tajemnicą bankową) posiadają określoną wartość gospodarczą, stanowiąc źródło informacji o szeroko pojętej kondycji finansowej wykonawcy, w tym o jego możliwości inwestowania we własny rozwój, czy angażowania się w różnorodne projekty inwestycyjne i wreszcie o zdolności do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Czynniki te definiują pozycję rynkową wykonawcy, zatem informacje o nich zasługują na ochronę (…) Zarówno informacja o ubezpieczycielu, z którego korzysta dany podmiot, jak i o wysokości sumy ubezpieczenia i należnej ubezpieczycielowi składki, mają wartość gospodarczą, ponieważ charakteryzują nie tylko kondycję finansową podmiotu, ale również pokazują jego pozycję rynkową (wysokość składki zależy nie tylko od limitu przyjętej przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także od zdolności negocjacyjnych ubezpieczonego, profilu i zakresu prowadzonej przez niego działalności, czy oceny szkodowości)”.
„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności (…) Wyjaśnienia złożone przez wykonawców mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy pokazują sposób kalkulacji ceny oferty. Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Mają wartość gospodarczą i stanowią know-how danego przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy, kalkulacji, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 936/15). „Informacje takie jak stawka za pracę specjalistów, sposób organizacji pracy, czy taktyka przy realizacji zamówienia, wynikające z charakteru zamówienia, które opiera się na pracy specjalistów, stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2015 roku, sygn. akt KIO 105/15).
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla zapewnienia odpowiedniej ochrony danego przedsiębiorcy, musi zostać dokonane przez niego w sposób prawidłowy i skuteczny. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 27 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1427/15; KIO 1440/15) „do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert, a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie. Ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywa na wykonawcy zastrzegającego takie informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania zamawiającego, to wykonawca składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie”.
Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 roku (sygn. akt I OSK 2143/13): „tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (…) Niewystarczającym jest powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać”. W myśl orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1947/15) „dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest, aby informacje te zastrzec nie później, niż w terminie ich składania zamawiającemu. Przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą znajdować się także w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę należy stosować do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu”.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1401/15; KIO 1403/15) „obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak takiego uzasadnienia albo brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu na określoną okoliczność został nałożony na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do podjęcia dodatkowych czynności w tym przedmiocie (wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości)”.
W myśl wreszcie niedawnego wyroku KIO z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 512/17) „samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze jest wykazaniem, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wykazać oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie spełniają przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym niepotwierdzone twierdzenia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą itd.”.
Podkreślenia wymaga w sposób jednoznaczny, że niewystarczające zastrzeżenie określonych informacji przez wykonawców, nierozwinięte wskazanie, że coś jest tajemnicą przedsiębiorstwa, w żaden sposób nie może stanowić podstawy do powstrzymania się przez zamawiającego z przekazaniem na wniosek do wglądu całości ofert, zarówno innemu wykonawcy, jak również jakiejkolwiek osobie zainteresowanej. Naruszenie przez zamawiającego obowiązku zapewnienia wówczas dostępu stanowiłoby naruszenie zarówno procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej:
