Na gruncie ustawowych postępowań o udzielenie zamówień dopuszczona została możliwość wspólnego ubiegania się o nie wykonawców w ramach zawiązanego konsorcjum. Problematyczna jest jednak często dla stron postępowania interpretacja możliwości łączenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia określonych potencjałów, na potwierdzenie spełnienia ustalonych warunków udziału w postępowaniu.
Warunki udziału mogą dotyczyć obecnie (zgodnie z art 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p.):
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Konsorcjum zawiązywane jest przez wykonawców w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 23 ust. 1 p.z.p. Jak głosi art. 23 ust. 3 p.z.p., przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Występuje jednak często pytanie, w jaki sposób mogą rzeczywiście łączyć swój potencjał poszczególni członkowie konsorcjum, aby wykazać, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie – ich konsorcjum nie podlega wykluczeniu? Sytuacja wygląda odmiennie w przypadku poszczególnych warunków.
Odnosząc się do możliwego do postawienia przez zamawiającego warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów oraz konieczności spełniania tego warunku przez członków konsorcjum, kwestia ta była przedmiotem sprawy rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pod sygn. akt KIO 2676/15, zakończonej wydaniem wyroku z dnia 21 grudnia 2015 r. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył konsorcjum biorące udział w postępowaniu oraz odrzucił jego ofertę, ponieważ członek konsorcjum nie spełniał postawionego warunku w zakresie posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych.
Lider konsorcjum wskazywał w odwołaniu do KIO, że główny przedmiot zamówienia, związany z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów miał być świadczony wyłącznie przez jednego członka konsorcjum (Lidera), który posiada określone w s.i.w.z. uprawnienia i zezwolenia, na dowód czego przedłożył umowę konsorcjum. Uczestnik konsorcjum miał zajmować się obsługą administracyjną konsorcjum, sporządzaniem dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia.
Odwołanie to zostało uwzględnione. Zgodnie z treścią wyroku: „(…) w ocenie Izby zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji bezzasadnie odrzucił jego ofertę. Izba wskazuje, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyraził w sposób bezpośredni ani też pośredni, że wymagania odnośnie warunków opisanych w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1-4 s.i.w.z. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą spełnić oddzielnie dla każdego podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum. Zasadą bowiem, wynikającą z ustawy – Prawo zamówień publicznych jest, iż jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie przepisu art. 23 ustawy P.z.p., może ubiegać się o udzielenie zamówienia w konsorcjum, w ten sposób, że każdy z uczestników konsorcjum spełnia w określony sposób wymagania zamawiającego, tworząc całościowo obraz wykonawcy, który w każdym elemencie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wyłączeniem od powyższej zasady może być okoliczność, że zamawiający w przypadku skomplikowanego i na tyle istotnego przedmiotu zamówienia może ustanowić warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do każdego uczestnika konsorcjum. Jest to jednakże okoliczność wyjątkowa i na tyle specyficzna, że musi być poparta określoną argumentacją i dowodami. W przedmiotowym postępowaniu, poza faktem, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł takiego obostrzenia w odniesieniu do każdego uczestnika konsorcjum, Izba nie znajduje okoliczności specyficznych, uprawniających zamawiającego do wprowadzenia tego rodzaju ograniczenia (…) Odwołujący tworząc konsorcjum podzielił zakres wykonywanych czynności pomiędzy uczestników konsorcjum w ten sposób, że pełnomocnik konsorcjum będzie wykonywał świadczenie główne, natomiast uczestnik konsorcjum będzie zajmował się obsługą administracyjną konsorcjum, sporządzaniem dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia (§ 5 ust. 2 umowy konsorcjum z dnia 12 listopada 2015 r.). W ocenie Izby brak było podstaw do żądania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunków opisanych w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1-4 s.i.w.z. od uczestnika konsorcjum”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 786/10) wskazano: „w zakresie uprawnień za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień”.
Kwestia możliwości łączenia przez członków konsorcjum swoich potencjałów na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku w zakresie posiadanego doświadczenia była przedmiotem rozstrzygnięcia kilkunastu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 29 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2169/16), prezentującym zdecydowanie przeważającą linię orzeczniczą „łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 p.z.p. nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) W niniejszym postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu. W ocenie Izby, fakt wykazania się przez różnych uczestników konsorcjum realizacją tylko po jednym zadaniu, oznacza brak wykazania wymaganego doświadczenia Odwołującego (Konsorcjum). Okoliczność, że wykonawcy stworzyli konsorcjum, nie oznacza automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Innymi słowy – dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Nie powoduje powstania podmiotu, który posiada doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi”.
W przypadku warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w ramach zdolności technicznej i zawodowej), występuje w tym zakresie najmniej kontrowersji. Przyjęte jest co do zasady, że członkowie konsorcjum mogą dowolnie łączyć swoje potencjały w tym zakresie, ich suma ma pozwolić na spełnienie postawionych przez zamawiającego szczegółowych warunków dotyczących posiadanego potencjału technicznego czy osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 lipca 2013 roku (sygn. KIO 1559/13), „artykuł 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p., w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., wskazuje, że dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie (art. 141 p.z.p.) – dlatego i potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu”. Z pewnością takie podejście może być zastosowane w przypadku tego warunku.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: