Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, zawierane w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, określane są jako zmowy przetargowe. Istnienie zmowy przetargowej może być wykazane na podstawie pośrednich środków dowodowych. Należy brać pod uwagę całokształt okoliczności towarzyszących danej sprawie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2649/17).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Jak wskazuje Małgorzata Stachowiak, w komentarzu do art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2018) „wykluczenie następuje nie tylko w sytuacji, gdy stwierdzono istnienie porozumienia w związku z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zgodnie z postanowieniami ust. 7 pkt 3 wykonawca podlega wykluczeniu przez okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia, co wskazuje, że pod uwagę brane są wszelkie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez dowolnych zamawiających w tym okresie”.
Przesłanki stwierdzenia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami zostały przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2213/17). Zgodnie z treścią wyroku: „zakres przepisu regulowanego ustawą w art. 24 ust. 1 pkt 20 odnosi się do „celu” zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, którym jest zakłócenie konkurencji (…) Dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia, w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale niezbędnym jest, aby to sankcjonowane wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia (…) Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia”.
Jak wskazano przy tym w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2014 r. (sygn. KIO 3016/13) „z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Należy jednak podkreślić, że podstawa faktyczna takiego domniemania musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności”.
W obecnym stanie prawnym nie można zapomnieć o obowiązku zastosowania przez zamawiającego procedury self-cleaning, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy / wykonawców, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p., jeżeli podstawą wykluczenia jest porozumienie zawarte w innym (niż prowadzone) postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 3 lat.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: