Art. 35 ust. 5 p.z.p. wprowadza zasadę, iż zamawiający, przewidując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia musi uwzględnić największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.
Pojęcie „prawo opcji” nie zostało zdefiniowane w ustawie, pomimo że ustawodawca je wykorzystuje. Próby definicji podjęła się doktryna. Jak wskazane zostało w komentarzu do art. 35 p.z.p. (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018) „prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych przez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy. Zamawiający musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy, co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie”. Jak określono przy tym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1300/16) „prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 p.z.p. i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może (…) dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia”.
Opis świadczenia objętego prawem opcji stanowi część opisu przedmiotu zamówienia, dlatego powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, dokonany przy wykorzystaniu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 1 i 2 p.zp.).
Ustawa wskazuje, że zamawiający, przewidując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia musi uwzględnić największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Jak to się jednak ma do określenia i podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia?
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 359/18) „wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 p.z.p. wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego”.
Jak określa się również w komentarzu do art. 35 p.z.p. (Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018) „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, dotyczy wyłącznie tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji”.
Należy wskazać, że kwestia ta została poruszona już w opinii prawnej UZP z 2014 roku pt. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”, zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014 na str. 59-61 (www.uzp.gov.pl): „w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez zamrożenie w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją. Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie hipotetyczne (…) Zatem w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej:
