W odniesieniu do umów odpłatnych, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zawieranych między zamawiającym a wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 z późn. zm.), dalej p.z.p., dopuszczone zostało, aby wykonawca mógł powierzyć wykonanie określonej części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Ma to na celu przede wszystkim uczciwą konkurencję, umożliwienie udziału w postępowaniach również wykonawcom, którzy być może nie posiadają wystarczających zasobów, aby zrealizować całość kontraktu osobiście (pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu), ale są w stanie to zrobić przy wykorzystaniu, przy realizacji określonej części zamówienia, pracy podmiotów trzecich.
Przez umowę o podwykonawstwo rozumiemy, w myśl art. 2 pkt 9b p.z.p., umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Wyjątek od generalnej zasady dopuszczenia podwykonawstwa został przewidziany tak naprawdę w art. 36a ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może zastrzec wyjątkowo obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy (przy uwzględnieniu dodatkowej regulacji, przewidzianej również w ust. 2a, dot. zamówienia z wolnej ręki). Zasadnym jest przedstawienie opinii, że omawiane zastrzeżenie ma charakter ekstraordynaryjny i nie jest, nie powinno być przez zamawiających co do zasady stosowane, jeżeli nie jest rzeczywiście uzasadnione. Jak określono ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 236/17) „żaden przepis p.z.p. ani nie nakazuje, ani nie upoważnia zamawiającego do tego (poza wyznaczeniem zakresu kluczowych części zamówienia do wykonania samodzielnie przez wykonawcę), aby wykonawca wykonał oznaczone zamówienie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców. Pozostaje to w sferze suwerennej decyzji wykonawcy”.
Trzeba stwierdzić, że w myśl art. 36b ust. 1 p.z.p., zamawiający ma obowiązek żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W przypadku postępowania przetargowego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, takie żądanie powinno być sformułowane już w dokumentacji przetargowej. Jaki charakter mając na uwadze rygory postępowania ma jednak takie żądanie, jak również kiedy i z jakimi skutkami wykonawca powinien się do niego zastosować?
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 192/17), „przepis art. 36b ust. 1 p.z.p. skierowany jest do Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców (…). Co do wykonawców zauważyć należy, że – w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru”, co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty – w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił – firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. (…) Ewentualne ograniczenie wykonawców – w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (podania nazw, firm podwykonawców) – możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postępowania o udzielenie zamówienia i samo podwykonawstwo (podanie nazw, firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. Wobec powyższego informacje dotyczące podwykonawstwa – podania ich nazw, firm – nie stanowią treść oferty w rozumieniu przepisów art. 87 i 89 p.z.p.”
Podobnie określono w wyroku KIO z dnia 24 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 242/17; KIO 258/17): „wymóg podania podwykonawców zawarty w art. 36b ust. 1 p.z.p. nie jest tak bezwzględny, jak wynika to bezpośrednio z jego brzmienia i musi być interpretowany w kontekście innych przepisów. (…) Co do istotności deklaracji co do podwykonawcy dla oferty – jak wskazano, taki istotny charakter może jej nadać zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierając tam różne nakazy, zakazy i wymogi dotyczące tych podwykonawców, czy różnego typu postanowienia umowne. Jednak w większości specyfikacji takich szczególnych wymogów nie ma, a żądanie podania podwykonawców jest jedynie automatyczną realizacją wymogu art. 36b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i sami zamawiający niekoniecznie byliby w stanie wyjaśnić, po co im ta wiedza”.
Jak zostało wskazane przez Włodzimierza Dzierżanowskiego (Zam.Pub.Dor.2016/6/42-47), „zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. Wykonawca nie musi więc z niego skorzystać tj. zawsze może wykonać zamówienie samodzielnie mimo, iż zamierzał z podwykonawstwa (nie oferującego potencjału podmiotu trzeciego) korzystać. Z drugiej strony brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać o niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości. Wprowadzenie podwykonawstwa (a w konsekwencji podwykonawców) do umowy opartej na ofercie w której takiego zamiaru nie wyrażono, będzie wówczas oparte o ogólne reguły wykonywania umów, w tym informowanie lub zgodę zamawiającego (w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych) o podwykonawstwie”.
Mając na uwadze powyższe, trzeba wskazać, że w myśl art. 36b ust. 1a p.z.p., w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia (a więc może mieć to miejsce po zakończeniu procedury wyboru wykonawcy i zawarciu umowy) wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. W myśl art. 36b ust. 1b p.z.p., zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Zgodnie z art. 36b ust. 2 p.z.p., jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak głosi art. 36ba ust. 1 p.z.p., jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (dot. braku podstaw do wykluczenia), lub inne oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Zgodnie z ust. 2, jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się wobec dalszych podwykonawców, jeżeli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy pamiętać, że w myśl art. 36ba ust. 4 p.z.p., powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: