Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1374/19) „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy”.
Do obowiązku odrzucenia oferty, wynikającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., należy podchodzić więc bardzo ostrożnie. Wskazuje na to zresztą samo brzmienie przedmiotowego przepisu, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Jak głosi art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., powinna mieć charakter „zasadniczy i nieusuwalny”, mając na uwadze zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku zamawiającego, polegającego na poprawieniu oferty, co wynika z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jak wskazuje się również w treści wyroku KIO z dnia 13 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 346/18), „rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego”.
Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że „chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2459/18).
Wymaga wskazania, że pojęcie istotności zmiany treści oferty nie zostało zdefiniowane w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych. Trzeba je interpretować, analizując konkretny stan faktyczny danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1480/19) „celem przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy oferty obarczonej nieistotnymi wadami będącymi skutkiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, jest dopuszczenie do oceny w postępowaniu ofert, także takich, które zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty”. Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2253/17): „całkowicie nieuprawnione jest upatrywanie faworyzowania wykonawcy w poprawieniu omyłki w jego ofercie, poprawienie takie – jeśli nie prowadzi do istotnej zmiany treści pierwotnego oświadczenia woli – jest bowiem nie tylko dopuszczone, ale i nakazane przez ustawę”.
Rozbudowane rozwinięcie tego co mogło być intencją ustawodawcy w konstrukcji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., odnajdziemy w treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 302/18). Jak możemy przeczytać w tym wyroku: „intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ – uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki. W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), niewątpliwie każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jak wskazuje się w Komentarzu do art. 87 p.z.p. [Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2020], „zamawiający w przypadku poprawienia każdej z omyłek obowiązany jest zawiadomić o tym fakcie wykonawcę, w którego ofercie dokonano poprawki. Dodatkowo w przypadku poprawienia innej omyłki zamawiający żąda wyrażenia zgody przez wykonawcę w terminie trzech dni. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p., niewyrażenie zgody w tym terminie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie wykonawcy o niewyrażeniu zgody będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Rozstrzygnięcia wymaga jednak sytuacja, w której wykonawca nie zajmie stanowiska w terminie wyznaczonych trzech dni. Orzecznictwo w tym zakresie wciąż jest rozbieżne. Wskazać należy, że UZP przyjął stanowisko o dorozumianej, milczącej zgodzie wykonawcy, w przypadku braku odpowiedzi na zawiadomienie zamawiającego. Szerzej zob. Opinia UZP, pt.: „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej”.
Zapraszam do kontaktu w przypadku dalszych pytań lub potrzeby pomocy prawnej: