Przygotowanie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi niekiedy dla niego od strony technicznej mocno problematyczną sprawę. Specjalistyczny rodzaj zamówienia, skomplikowane rozwiązania technologiczne mające być przedmiotem dostaw, usług czy robót budowlanych, mogą siłą rzeczy powodować dla pracowników jednostki zamawiającej trudności z właściwym przygotowaniem, w szczególności – opisu przedmiotu zamówienia czy szczegółowych warunków umowy z wykonawcą. Jest to o tyle ważne, że od poprawnego przygotowania poszczególnych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia zależy tak naprawdę nie tylko końcowe zadowolenie z efektu prac wykonawcy, lecz także niekiedy w ogóle funkcjonalna możliwość zrealizowania przez niego danego zamówienia. Błędy w tym zakresie mogą powodować na późniejszym etapie konieczność zmian specyfikacji, wnoszenie przez wykonawców w określonych przypadkach odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej dot. opisu przedmiotu zamówienia, przesuwanie terminu zakończenia procedury wyboru wykonawcy, wreszcie przesunięcia czy zagrożenia dotyczące realizacji samej inwestycji.

Pomocnym rozwiązaniem, w jakie ustawodawca w cudzysłowie „wyposażył” zamawiającego, jest możliwość przeprowadzenia tzw. dialogu technicznego – jeszcze przed wszczęciem samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 31a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 z późn. zm.), dalej p.z.p., zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

W myśl art. 31b p.z.p., zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na stronie internetowej.

Trzeba pamiętać także, że zamawiający powinien zamieścić informację o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny (zgodnie z art. 31c p.z.p.).

Jak wskazuje Małgorzata Stachowiak (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018) „przepis art. 31b określa jedyny wymóg co do sposobu przeprowadzenia dialogu technicznego. Ustawodawca nie stawia żadnych wymogów proceduralnych, nie wskazuje na dopuszczalne formy porozumiewania się itp. Należy więc uznać, że możliwe jest przeprowadzenie dialogu technicznego w każdej formie – spotkań, telekonferencji, rozmów telefonicznych czy wymiany pism, prezentacji, e-maili itp. Ustawa nie stawia również ograniczeń dotyczących terminów związanych z czynnościami podejmowanymi w ramach dialogu, nie precyzuje wymagań co do osób zaangażowanych w proces po stronie zamawiającego. Zamawiający uprawniony jest do określenia formy, sposobu, terminów i innych elementów związanych z przekazywaniem informacji w toku dialogu technicznego, dostosowując je do możliwości własnych i podmiotów biorących w nim udział”.

Nie można jednak zapomnieć, że zgodnie z art. 31a ust. 2 p.z.p., dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.

Co więcej, po wejściu w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – z dnia 22 czerwca 2016 r., w myśl art. 31d p.z.p., jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Z przepisem tym powiązany jest art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Chodzi tu właśnie o zapewnienie przez zamawiającego, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji, które uzyskał i przekazał temu podmiotowi podczas przygotowania postępowania (chodzi tutaj przede wszystkim o opublikowanie wystarczająco szczegółowej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz wyznaczenie odpowiednio długiego termin na złożenie ofert, aby podmiot ten nie miał przewagi czasowej nad innymi potencjalnymi wykonawcami przy przygotowaniu oferty w postępowaniu, ze względu na posiadaną już wcześniej przed nimi wiedzę.